ARGENTINA / Las claves de la despenalización / Escribe: Emilio Ruchansky

Para explicar los principales puntos del proyecto de ley que se encuentra en debate de comisiones de la Cámara de Diputados, Página/12 acudió a los actores involucrados y a distintos especialistas, quienes plantearon también los desafíos pendientes en un universo que incluye y excede a la despenalización: las políticas públicas en drogas. Aunque se esperaba un dictamen en esta semana que comienza, el debate continuará a puertas cerradas entre diputados y diputadas.
EL CULTIVO PERSONAL
Plantas propias

El autocultivo de marihuana como un acto posible, derivado del permiso de tenencia de drogas para uso personal, es uno de los puntos más innovadores y discutidos de la reforma de la ley. La modificación propuesta agrega al artículo 5 de la ley actual la frase: “Con fines de comercialización”. Esto quiere decir que los jueces podrán allanar la casa de un cultivador cuando tengan pruebas de que está comercializando o pretende hacerlo, delito que está penado actualmente con penas de entre cuatro y quince años. El criterio es compartido por varias cámaras federales, incluyendo la de Casación Penal, que el pasado 3 de abril absolvió a un padre en Gualeguay, Entre Ríos, procesado por tener tres plantas en su jardín a la vista de su esposa y sus niños, el mayor de 4 años.
En los últimos años, el reclamo por la libertad de los cultivadores presos o procesados llevó al escenario de la edición local de la Marcha Mundial de la Marihuana a los primeros activistas a favor de la regulación del cannabis. Matías Faray es fruto de ese proceso, que derivó en clubes y asociaciones: el movimiento cannábico. Como otros tantos “cannabicultores” del conurbano bonaerense, de Mar del Plata, Córdoba y Rosario, habló en el plenario de comisiones en el Congreso y resalta a este diario: “En la última marcha salieron 60 mil personas a la calle en todo el país. Y eso que los usuarios no se animan o no les interesa marchar”.
La reforma no menciona asociaciones de cultivo, tampoco las prohíbe. Son debates que los actores sociales, como Faray, tienen como horizonte. “Cuando empezamos a debatir la despenalización sólo se hablaba de ‘adictos’. No aparecía el concepto de usuario, abusador y dependiente, menos de cultivadores. Después de las detenciones, los pibes en sus barrios, en sus ciudades, se empezaron a agrupar para intercambiar información y también para protegerse porque tenemos en claro que no pueden obligar a comprarle al dealer, si nos reconocen como usuarios”, explica.
“Hoy hay un complemento en el movimiento. En Mar del Plata se especializaron en usuarios medicinales, por ejemplo. Hay asociaciones interesadas en el cáñamo industrial y nosotros, en el club de cannabicultores tenemos otro nivel: repartimos manuales de cultivo, de reducción de daños, como cultivar orgánicamente”, dice Faray, extrañado de que los diputados no les preguntaran nada sobre el cultivo a los activistas en el Congreso. “Creemos que si armamos clubes de cultivo sin fines de lucro, podemos dar el debate judicial. Hay que encontrar salidas comunitarias y dar más información para terminar con la discriminación”, asegura.
Faray está procesado por cultivar y confía en su absolución. En los últimos años, en los tribunales bonarenses y federales se están dando señales. Los camaristas Angela Ledesma, Ana María Figueroa y Alejandro Slokar acaban de aclararlo en un fallo sobre el cultivador entrerriano, cuya casa fue allanada en noviembre 2009: sólo es legítimo utilizar el derecho penal ante infracciones graves y como recurso extremo. “Es inadmisible la punición de acciones u omisiones que no tienen ninguna posibilidad de generar un riesgo”, afirmaron los camaristas federales de Casación Penal.
EL PROBLEMA DE LAS MULAS
Eslabón débil

Uno de los argumentos de mayor consenso entre los diversos proyectos de ley presentados en el Congreso es la necesidad de distinguir penalmente el microtráfico del tráfico a gran escala y el crimen organizado. En ese sentido, se prevé una modificación al artículo 866 del Código Aduanero para permitir que “las mulas”, como se conoce a las personas que trafican drogas ilegales en pasos fronterizos o en vuelos internacionales, puedan afrontar el proceso judicial fuera de la cárcel y que exista la posibilidad de que reciban una pena en suspenso y no de cumplimiento efectivo. Para buena parte de estas personas se trata de su primer delito y, si la expectativa de pena no supera los tres años, al no tener antecedentes pueden quedar en libertad condicional.
“Lo que se propuso es que siga aumentándose un tercio el máximo de la escala penal, que es de doce años, cuando es tráfico internacional y no el mínimo, que es de tres. Entonces, si el juez está ante un contrabando básico, como suele ocurrir, puede aplicar una pena en suspenso y darle una segunda oportunidad”, afirma Alejandro Corda, que publicó en 2011 Encarcelamientos por delitos relacionados con estupefacientes en la Argentina, un informe editado por la Asociación Intercambios y la Universidad de Buenos Aires.
En su trabajo, Corda muestra el impacto carcelario de la ley actual, que en el caso de las mujeres muestra que en 1989, al sancionarse la norma, había 253 presas en el Sistema Penitenciario Federal. En 2010, había 792. En cárceles bonaerenses, tras la desfederalización de los delitos menores ligados al tráfico y comercialización de drogas, aumentó un 86 por ciento entre 2005 y 2010. El perfil de las detenidas, extranjeras y argentinas, es el de una jefa de familia que por necesidades económicas acepta transportar sustancias ilegales. Y en general, no reinciden. “Los reincidentes son los tipos pesados, dedicados a los secuestros extorsivos o robo de caudales”, comenta el abogado.
Reformar el Código Aduanero no evitará que los jueces puedan imponer penas de cumplimiento efectivo a mulitas, pero abre otras opciones y facilita el trabajo de los defensores. “Si se trata de un actor menor del tráfico, la pena va a ser tres años. Si la condena es de cuatro o cinco, la condena va a ir a la cárcel, aunque ese tipo de penas, que llegan hasta los 16 años, están previstas para actores más importantes en la cadena del tráfico”, explica Corda, secretario en el fuero penal federal. Claro que esto depende de cada juez.
Corda asegura que ahora en Argentina hay mejores jueces que hace diez años. “Pero seguimos teniendo una Justicia elitista, que no entiende la vulnerabilidad de estas personas”, aclara luego. En la Justicia federal de Mendoza, Córdoba y en provincias del norte influye la idiosincracia local y los contactos políticos de los jueces conservadores, “que son menos conocidos que los progresistas”. En la reforma de la ley de drogas, dice el investigador, “la Justicia pone en juego sus propios prejuicios: no se trata sólo de la letra de la ley, sino de las prácticas de los jueces y los policías, si van a cambiar o no en función de las reformas”.
LA FIGURA MAS POLEMICA
Tenencia simple

La ley actual pena la tenencia para consumo personal, para fines de comercio y también la tenencia en sí misma. Esta última figura, más conocida como “tenencia simple”, prevé penas de uno a seis años de prisión para “el que tuviere en su poder estupefaciente”. En el caso de los usuarios, debe “surgir inequívocamente” que la tenencia es para uso personal, si se quiere conseguir una baja en la calificación penal. En la reforma penal en análisis se le introducen dos modificaciones importantes. Se pone la carga de la prueba en la Justicia, por lo que debe surgir, también “inequívocamente”, que excede el consumo personal. Y la pena mínima pasa de cuatro a tres años, lo que permite afrontar el juicio oral en libertad y la posibilidad de una condena en suspenso.
“La tenencia simple es una figura que actúa como atenuante en los casos de comercio y como agravante en los de consumo. Es decir, puede tirar la pena para abajo o para arriba. Tal como está redactada en la ley actual es un tipo penal abstracto, que pone la carga de la prueba en el imputado y que termina definiendo la policía y luego el juez”, explica el camarista federal Eduardo Freiler. El cambio propuesto le parece un gran avance, aunque aclara que sigue permitiendo la judicialización del consumo. “El problema es que esta modificación se vea reflejada en los tribunales y sea recibida por todos los operadores judiciales”, señala.
El problema que plantea esta figura penal, agrega Freiler, es qué peso legal y punitorio puede tener la duda, ya que se aplica en los casos en los que no se puede determinar comercio ni uso personal. “El operador judicial logra mantener al imputado en el proceso penal, si no consigue pruebas en el juicio, puede imponerle la pena de tenencia simple, sin respetar el principio que indica que ante la duda beneficia al imputado”, analiza el camarista. Y aclara que la propuesta de una pena mínima de tres años sirve para diferenciar organizadores de eslabones menores del tráfico al momento de condenar.
El escollo, agrega, pasa también por el desconocimiento o la duda, que forma parte de la subjetividad del juez interviniente. La mayoría de sus colegas, reconoce, no distingue cuánta cantidad de sustancia precisan los consumidores o cuántas plantas se cultivan por persona. “Tampoco se tiene en cuenta que comprar en el mercado negro es peligroso y que los usuarios muchas veces juntan plata para hacer compras grandes y repartirse. Entonces, si los detienen con esa cantidad pueden recibir condenas que no merecen”, explica. Y refiere varios casos de usuarios que vienen de Buenos Aires y llevan éxtasis para ellos y sus amigos en el interior.
Además de esta especie de tenencia compartida que puede convertirse en tenencia simple, existe sobre esta última figura una larga tradición policial y criminal. “Nos dábamos cuenta en los juzgados cuando traían un consumidor y le plantaban droga, como para elevar el caso a tenencia simple o comercio. Pasaba, por ejemplo, que la cocaína que el usuario reconocía propia tenía un 70 por ciento de pureza y la platada sólo un 20. Y después, en un decomiso los acusados reconocían que traían más droga de la que se les había secuestrado”, recuerda.
TRATAMIENTOS JUDICIALIZADOS
Salud a la fuerza

Para todo aquel usuario en conflicto con la ley penal por poseer drogas para su uso personal hay una oferta, un canje de la pena por una medida educativa o un tratamiento curativo. Si el usuario vuelve a ser judicializado por el mismo tema, no se mejora la oferta: se lo obliga a cumplir la pena prevista: de un mes a dos años de cárcel. Esta dudosa oferta está derogada en la mayoría de los proyectos presentados. Alrededor de esta supuesta figura compasiva se armó una estructura sanitaria ineficaz por vulnerar una de las máximas compartidas por quienes trabajan en el tratamiento con una óptica respetuosa de los derechos humanos: la internación debe ser, en lo posible, voluntaria.
Conocida por su trabajo social y comunitario en Lomas de Zamora, como parte de la Red de Madres contra el Paco y por la Vida, Alicia Romero tiene claras las desventajas que plantea una causa penal en la recuperación de un usuario problemático. “A los chicos les quedan antecedentes penales y después es mucho más difícil que consigan trabajo. Los procesos pasan, pero los estigmas quedan. En cambio, cuando se traspasa este tipo de tratamientos a la Justicia Civil no quedan antecedentes”, plantea.
Si se derogan estas figuras de la ley actual, para internar a un usuario quedarán solo los tribunales civiles, que pueden aplicar el artículo 482, cuando existe riesgo cierto e inminente de que la persona se está destruyendo a sí misma y afectando la salud de terceros. “En la Justicia Civil hay que hacer colas y tardan demasiado hasta evaluar el caso. A veces hace falta la internación, no basta con un ambulatorio. Hay que desintoxicar y contener al pibe. Pero sólo ofrecen comunidades terapéuticas alejadas y con internaciones que duran meses, no hay mucho en el medio”, observa.
Los vecinos en los barrios marginados, dice Romero, llaman a la policía y se rasgan las vestiduras: “Acusan a los pibes de chorros por fumar porro o paco. Prefieren meterlos presos antes que ayudarlos”. Salir de la esfera penal en este tema es importante, agrega, porque también la policía denuncia y detiene a los usuarios de paco, que en caso de tener algún antecedente penal deben cumplir la pena por tenencia de drogas para consumo personal. “Y de nuevo. Muchos terminan presos antes de acceder a un tratamiento”, señala.
Romero menciona una serie de falencias de política de salud que debe afrontar día a día, cuando evita el sistema penal: “Faltan camas de medio camino, los expulsan de los hospitales públicos, casi no hay guardias psiquiátricas”. Las comunidades terapéuticas como única oferta, dice, generan desconexión familiar en los casos de chicos internados que vienen de otras partes del país a la provincia de Buenos Aires por los costos del viaje.
“Las organizaciones no tenemos mucho para ofrecer cosas. Al pibe le pasan otras cosas. Veo chicos de 14 años fumando en la esquina, ¿nadie de la familia lo va a buscar? ¿O le pregunta si comió? Están abandonados. Cuando vienen las madres le digo: ‘Anda a la esquina con él y decile que vas porque lo querés’. A veces no hay diálogo con los pibes, los pibes no hablan pero tampoco los quieren escuchar. Hace falta contener a la familia también”, señala.



LA “DIFUSION PUBLICA”
Fumar en la calle

El artículo 12 de la ley actual de drogas reprime con penas de prisión de entre dos y seis años la preconización o difusión pública del uso de estupefacientes, la inducción a consumirlos y el uso “con ostentación y trascendencia al público”. Todas estas figuras fueron derogadas en el proyecto de consenso alcanzado entre el oficialismo, la UCR y el FAP, donde se mantuvo la penalización para quien induzca a un menor a consumir drogas. En el primer plenario de comisiones en la Cámara de Diputados para analizar la reforma, Raúl Zaffaroni, ministro de la Corte Suprema de Justicia, aseguró que el consumo en la vía pública no implica proselitismo ni ostentación. “Algunos pueden fumar en su terraza, otros se tienen que arriesgar en la calle”, dijo.
Luciana Pol es una investigadora del Centro de Estudios Legales y Sociales, especializada en violencia policial. Fue una de las expositoras en el Congreso y destaca que la ley de drogas es una de las justificaciones más corrientes de las detenciones policiales. “Se criminaliza la tenencia y la ostentación, entre otras figuras, para sostener prácticas que en realidad tienen que ver con el control territorial, el hostigamiento a jóvenes, prostitutas, travestis o migrantes y el control social de algunos sectores”. Es importante que una nueva ley impida el uso de esta “herramienta de trabajo” a los uniformados.
Cuando la policía ve a un pibe fumando en la plaza, dice esta socióloga, considera que ésta es una actitud sospechosa, lo que justifica averiguación de identidad y detención. “Estas detenciones son innecesarias, arbitrarias y discriminatorias, y por añadidura, en muchos casos durante la detención se registran graves situaciones de abusos, que incluyen el maltrato, las amenazas, torturas o hasta la muerte”, advierte. En los barrios marginados, donde muchos usuarios ejercen su privacidad en la calle, la policía aplica una compleja regulación. Pol comenta que el artículo 12 de la ley actual permite el hostigamiento y la requisa sistemática. “También es una forma de fichar pibes para otras cuestiones, como el armado de bandas criminales, algo que fue denunciado por jueces de la provincia de Buenos Aires y hasta por el ex ministro de Seguridad bonaerense Carlos Stornelli”, comenta Pol.
Un eje importante de la reforma de la ley, dice la investigadora, es restringir los espacios de arbitrariedad policial, sobre todo cuando estas intervenciones “no son más que prejuicios que se basan en la condición social”. Entre 2010 y 2011, un cuarto de las 40 mil detenciones de la Policía Federal, se debieron a infracciones a la ley de drogas, mayormente por tenencia para uso personal y consumo en vía pública. Y también están las causas armadas por la propia fuerza, utilizando la actual figura de tenencia simple.
“Cuando se realizan los megaoperativos de saturación en la provincia de Buenos Aires, la policía allana masivamente asentamientos y villas en busca de drogas, armas y delincuentes. Después de cada uno de estos megaoperativos aparecen las denuncias de vecinos: allanamientos ilegales, plantado de armas y de drogas”, asegura. Si sigue existiendo la tenencia simple, agrega, “la acción policial discrecional sigue teniendo espacio”.
(Diario Página 12, domingo 17 de junio de 2012)

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